A planilha fechava. O EBITDA estava saudável, o contrato de compra e venda revisado, o preço acordado. Quatro meses após a assinatura, chega a primeira citação trabalhista de um terceirizado que o comprador nunca soube que existia — seguida, semanas depois, de uma autuação fiscal por um período anterior à operação. Nenhum desses valores estava no balanço. E, agora, são problema do comprador.
Esse é o roteiro silencioso de boa parte das aquisições mal preparadas. O que derruba uma operação de M&A quase nunca é o que está nas demonstrações financeiras — é o que não está. A due diligence existe justamente para encontrar esses passivos antes que eles deixem de ser risco e virem conta a pagar.
Este artigo é escrito sob a ótica de quem compra: o que tende a passar despercebido, por que a lei transfere essas dívidas ao adquirente e como estruturar a operação para não herdar o que não foi precificado.
Por que o comprador herda o que não comprou
A intuição de muitos compradores é que, ao adquirir uma empresa, compram apenas o que está descrito no contrato. O ordenamento brasileiro funciona de outro modo: em diversas hipóteses, a dívida acompanha o patrimônio, e não a pessoa do antigo titular.
A estrutura da operação altera radicalmente a exposição. Numa incorporação ou fusão (Lei 6.404/76, arts. 227 a 229), a sociedade resultante sucede a anterior em todos os direitos e obrigações. Já na compra de quotas ou ações, a pessoa jurídica permanece a mesma — e com ela, todo o seu histórico de contingências. Mesmo na aquisição de ativos isolados, há regras de sucessão que alcançam o adquirente.
A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados.CLT, arts. 10 e 448.
Em outras palavras: trocar o dono não apaga o passado. É por isso que a due diligence não é formalidade burocrática — é o único momento em que o comprador ainda tem poder de barganha. Depois da assinatura, o que sobra é litígio.
Passivo trabalhista: o que não entra no balanço
O passivo trabalhista é o campeão das surpresas pós-fechamento, porque grande parte dele não está provisionado. São contingências que ainda não viraram processo — mas virarão.
Três focos merecem atenção redobrada na auditoria:
Terceirização e pejotização. Contratos de prestação de serviço que, na prática, escondem vínculo empregatício. Quando a Justiça do Trabalho reconhece a subordinação, a empresa responde por todo o período como se houvesse contrato direto. O TST consolidou, na Súmula 331, parâmetros de responsabilidade na terceirização que o comprador precisa mapear caso a caso.
Verbas não provisionadas. Horas extras habituais, adicionais não pagos, diferenças de enquadramento. Individualmente parecem pequenas; multiplicadas pelo quadro e pela prescrição quinquenal, tornam-se um número relevante.
Passivo de saúde e segurança. Ações de adicional de insalubridade, periculosidade e, sobretudo, pleitos por doença ocupacional, que costumam ter valor elevado e prazo prescricional próprio.
A due diligence trabalhista séria não se contenta com a lista de processos ativos. Ela cruza a folha, os contratos de terceiros, o histórico de rescisões e o passivo potencial — aquele que ainda dorme, mas que a sucessão (CLT, art. 448) entregará ao comprador.
Passivo tributário e a responsabilidade do sucessor
Aqui a lei é particularmente direta. O Código Tributário Nacional estabelece que quem adquire fundo de comércio ou estabelecimento e segue na mesma atividade responde pelos tributos devidos até a data do negócio.
A pessoa que adquirir de outra estabelecimento comercial, industrial ou profissional e continuar a respectiva exploração responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.CTN, art. 133.
A responsabilidade é integral se o vendedor cessar a exploração, e subsidiária se o vendedor seguir em atividade. O detalhe decisivo: essa dívida segue o adquirente independentemente do que o contrato de compra e venda disser entre as partes — a cláusula privada não é oponível ao Fisco.
A auditoria fiscal precisa ir além das certidões negativas. Débitos parcelados, teses tributárias arriscadas adotadas pela empresa, créditos de duvidosa liquidez no ativo e autuações em discussão administrativa são contingências que uma certidão limpa não revela. O que protege o comprador não é a certidão; é a leitura técnica do que está por trás dela.
LGPD: o passivo invisível dos dados
Até pouco tempo, a base de dados de uma empresa era tratada como ativo. Hoje, mal estruturada, é passivo. A Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18) tornou a conformidade no tratamento de dados um item de auditoria tão relevante quanto o balanço.
O comprador que adquire a empresa adquire também o modo como ela coleta, armazena e compartilha dados — com todos os riscos embutidos. Os pontos críticos da due diligence de dados:
- Ausência de base legal para tratamentos em curso (marketing, perfilamento, compartilhamento com terceiros);
- Inexistência de programa de adequação, registro de operações ou encarregado designado;
- Incidentes de segurança não comunicados à ANPD e aos titulares;
- Contratos com fornecedores sem cláusulas de proteção de dados, transferindo risco sem controle.
A Autoridade Nacional de Proteção de Dados já exerce seu poder sancionatório, que inclui advertência e multa de até 2% do faturamento (LGPD, art. 52). Comprar uma empresa sem mapear sua exposição de dados é assumir, às cegas, uma contingência regulatória que pode se materializar a qualquer momento.
Contingências com a Administração Pública
Esse é o passivo que escapa de auditorias generalistas — e que merece atenção específica quando a empresa-alvo contrata com o poder público, participa de licitações ou opera em setor regulado.
Empresas que fornecem ao Estado carregam riscos próprios: contratos administrativos com cláusulas de reequilíbrio mal resolvidas, processos sancionatórios em curso em tribunais de contas, e — o mais grave — penalidades de suspensão ou declaração de inidoneidade que podem inviabilizar a atividade adquirida da noite para o dia.
Há ainda a frente anticorrupção. A Lei 12.846/13 prevê que, em caso de fusão ou incorporação, a responsabilidade da sucessora alcança a obrigação de pagamento de multa e reparação do dano, até o limite do patrimônio transferido (art. 4º). Um processo de responsabilização em andamento, ou fatos ainda não apurados, atravessam a operação.
Avaliar esse tipo de passivo exige ler o contrato administrativo, o procedimento sancionador e a lógica do regulador a partir de dentro — não apenas pela ótica privada. É precisamente no cruzamento entre Direito Corporativo e Direito Público que esse risco se torna visível, e é nesse cruzamento que o escritório atua, com trajetória consolidada em ambas as frentes.
Como blindar a operação: garantias contratuais
Mapear o passivo é metade do trabalho. A outra metade é traduzir o que foi encontrado em proteção contratual. Os instrumentos clássicos:
| Mecanismo | O que faz | Quando usar |
|---|---|---|
| Declarações e garantias (reps & warranties) | Vendedor afirma formalmente a inexistência de passivos; mentira gera dever de indenizar | Sempre — é a espinha dorsal do contrato |
| Cláusula de indenização | Define quem paga cada contingência que se materialize após o fechamento | Para passivos identificados e para os ocultos |
| Escrow (conta-garantia) | Retém parte do preço com terceiro até decair o risco | Quando há contingência relevante de desfecho incerto |
| Ajuste de preço / earn-out | Vincula parcela do preço ao desempenho ou à não materialização de risco | Quando o passivo é provável mas indeterminado |
| Condições precedentes | Exige a regularização de pendências antes do fechamento | Para vícios sanáveis identificados na auditoria |
A escolha do mecanismo depende do que a due diligence encontrou. Passivo identificado e quantificado pede retenção ou ajuste de preço. Passivo de existência incerta pede declaração robusta somada a indenização. Vício sanável pede condição precedente. A engenharia contratual é a tradução jurídica do diagnóstico — e por isso a auditoria e a redação do contrato não podem caminhar separadas.
Checklist do comprador antes de assinar
- A estrutura da operação (quotas, ativos, incorporação) foi escolhida considerando o regime de sucessão de cada passivo?
- A auditoria trabalhista mapeou o passivo potencial — terceirizados, pejotização, verbas não provisionadas — e não só os processos ativos?
- As certidões fiscais foram complementadas por análise de parcelamentos, teses de risco e autuações em discussão?
- A exposição de LGPD foi avaliada (base legal, incidentes, contratos com operadores)?
- Há contingências com a Administração Pública, sanções ou processos anticorrupção em curso?
- Cada risco encontrado tem um mecanismo contratual correspondente (declaração, indenização, escrow, ajuste de preço)?
Considerações finais: o que custa caro é o que não se vê
Numa aquisição, o preço se negocia sobre o que está à mesa. O prejuízo nasce do que ficou debaixo dela. A due diligence não é uma etapa para cumprir tabela antes da assinatura — é o instrumento que transforma o invisível em visível enquanto ainda há margem para renegociar, condicionar ou desistir.
Comprar bem não é pagar menos. É saber exatamente o que se está comprando — inclusive as dívidas que não constam de nenhuma planilha.
Perguntas frequentes
A cláusula que diz que o vendedor responde pelos passivos anteriores me protege do Fisco e da Justiça do Trabalho?
Entre as partes, sim — ela define quem arca com a conta no fim. Mas não é oponível ao Fisco nem ao empregado: a Receita e a Justiça do Trabalho cobram do sucessor, e o comprador depois precisa buscar o ressarcimento do vendedor, o que pressupõe que ele tenha patrimônio para responder.
Comprar só os ativos, e não as quotas, elimina o risco de sucessão?
Reduz, mas não zera. A aquisição de estabelecimento atrai a responsabilidade tributária do art. 133 do CTN e pode atrair sucessão trabalhista. A estrutura certa depende do diagnóstico de cada passivo — não existe formato universalmente seguro.
Due diligence é só para grandes operações?
Não. O risco proporcional costuma ser maior em PMEs, onde a informalidade e a ausência de provisionamento são mais comuns. O escopo da auditoria se ajusta ao porte; a necessidade dela, não.
Quanto tempo antes da assinatura a due diligence deve começar?
Idealmente, antes de fechar o preço — porque o que a auditoria revela é justamente o que se usa para negociar valor, garantias e condições. Iniciá-la depois do acordo de preço esvazia boa parte do seu propósito.
Leitura complementar: a página de Direito Empresarial e Corporativo reúne a atuação em M&A, planejamento societário, governança e contratos empresariais; ver também Holding familiar: três perguntas antes de estruturar e Encarregado terceirizado: quando faz sentido para a PME.
